一些企業(yè)為規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)、降低用工成本，以“業(yè)務(wù)外包”之名行勞動(dòng)用工管理之實(shí)

業(yè)務(wù)外包了，勞動(dòng)者權(quán)益不能“外包”

在此前的報(bào)道中，《工人日?qǐng)?bào)》記者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，很多外包員工面臨與正式員工“干著一樣的活，待遇卻不一樣”的處境，在福利待遇、系統(tǒng)權(quán)限、職業(yè)發(fā)展等方面存在明顯差異。

進(jìn)一步調(diào)查發(fā)現(xiàn)，這些現(xiàn)象的背后，是一些企業(yè)為規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)、降低用工成本，以“業(yè)務(wù)外包”之名行勞動(dòng)用工管理之實(shí)的“假外包”行為，這導(dǎo)致勞動(dòng)者在承擔(dān)相同工作的情況下，無(wú)法享受應(yīng)有的權(quán)益保障。

何為“假外包”

數(shù)據(jù)庫(kù)程序員王告以外包員工身份為一家互聯(lián)網(wǎng)公司工作5年，接受該公司日常管理。原簽訂勞動(dòng)合同公司倒閉后，互聯(lián)網(wǎng)公司為節(jié)省培訓(xùn)新員工的成本，安排他改簽新公司，工作內(nèi)容不變，月薪卻降了不少。

“這并不是真正的外包行為?！北本┦谐?yáng)區(qū)人民法院法官助理趙銘楊向記者介紹說(shuō)，外包一般指企業(yè)將非主營(yíng)業(yè)務(wù)外包給外部機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)的模式，承包方自行招用員工，完成企業(yè)委托的業(yè)務(wù)，和企業(yè)是承攬合作關(guān)系，企業(yè)并不負(fù)責(zé)管理承包方員工的日常工作。

但當(dāng)前，很多企業(yè)打著“業(yè)務(wù)外包”的幌子，卻安排承包方員工與正式員工干同樣的活，接受同樣的勞動(dòng)用工管理，以此規(guī)避法律責(zé)任，降低用工成本?！翱梢哉f(shuō)，有用工管理的外包都是‘假外包’?！壁w銘楊說(shuō)。

劉雅的經(jīng)歷也是這種假外包、真用工的典型代表。

2020年，劉雅與一家私企簽訂勞動(dòng)合同后被派至另外一家單位工作。因表現(xiàn)良好，直屬領(lǐng)導(dǎo)口頭承諾會(huì)為其“轉(zhuǎn)正”。此后的兩年里，劉雅的工作內(nèi)容、工作節(jié)奏安排完全來(lái)源于這一單位，與正式員工的工作任務(wù)基本一致，但她卻只能領(lǐng)取基本工資，門(mén)禁權(quán)限受限，沒(méi)有食堂飯卡，薪資也比同級(jí)正式員工低三分之一。中途甚至因?yàn)榇饲昂灪贤乃狡蟮归]，她不得不接受安排，與該單位簽了一份“勞務(wù)合同”。

“有些外包用工實(shí)際上更類(lèi)似勞務(wù)派遣。”趙銘楊介紹說(shuō)，勞務(wù)派遣是企業(yè)使用并管理勞務(wù)派遣公司派遣來(lái)的員工，員工與勞務(wù)派遣公司簽訂勞動(dòng)合同。

在法律上，“外包”與“派遣”本有清晰界定，但在實(shí)踐中，二者的界限卻常被模糊。趙銘楊指出，兩者的核心區(qū)別在于，外包買(mǎi)的是“活兒”，按完成的工作量結(jié)算，追求勞動(dòng)結(jié)果；勞務(wù)派遣買(mǎi)的則是“人”，按人頭和工作時(shí)間結(jié)算，購(gòu)買(mǎi)的是勞動(dòng)過(guò)程。

2014年施行的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》明確要求，勞務(wù)派遣用工不得超過(guò)企業(yè)用工總量的10%。一些企業(yè)為了突破這一限制，轉(zhuǎn)而以外包代替勞務(wù)派遣。有關(guān)調(diào)研顯示，一些企業(yè)除管理崗、核心業(yè)務(wù)崗采用勞動(dòng)合同制外，低端重復(fù)性體力勞動(dòng)崗位和季節(jié)性用工崗位，如餐飲后勤、保安保潔、倉(cāng)儲(chǔ)物流等，能外包盡外包。

維權(quán)之難

假外包、真用工，勞動(dòng)者權(quán)益如何維護(hù)？ 

“用工方式的區(qū)別決定了外包和勞務(wù)派遣的法律責(zé)任也有很大差別?！壁w銘楊說(shuō)，在真正的外包中，發(fā)包單位與勞動(dòng)者無(wú)直接法律關(guān)系；而在勞務(wù)派遣中，用工單位給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

為遏制“假外包”亂象，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》明確指出，用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者的，按照勞務(wù)派遣處理。

而界定何為“假”的關(guān)鍵，在于對(duì)用工管理事實(shí)的審查，這恰恰是司法實(shí)踐中的復(fù)雜之處。在法庭上戳破“假外包”的面紗，證明自己與用工單位存在事實(shí)上的管理關(guān)系，是很多勞動(dòng)者維權(quán)路上第一道坎。

“判斷是否存在用工管理，具體體現(xiàn)在考勤、發(fā)放工資和工作安排等層面?！痹颇系峒t律師事務(wù)所律師陸開(kāi)福在接受采訪(fǎng)時(shí)明確表示，“一旦三者同時(shí)成立，基本可以判定存在用工管理?！标戦_(kāi)福列舉了諸如工資發(fā)放記錄、單位門(mén)禁卡、工作溝通記錄和考勤記錄等維權(quán)的有效證據(jù)。

然而現(xiàn)實(shí)中，很多外包員工在維權(quán)時(shí)才發(fā)現(xiàn)，與自己簽訂合同的外包公司并沒(méi)有合法資質(zhì)。當(dāng)前，承包方類(lèi)型多樣，有人力資源服務(wù)公司經(jīng)營(yíng)的，有具備一定資質(zhì)的勞務(wù)外包公司承接的，而更多的是無(wú)資質(zhì)的各類(lèi)企業(yè)以及個(gè)人包工頭。無(wú)用工主體資格的承包方無(wú)法組織外包員工參加工傷保險(xiǎn)，遇到傷亡等事故時(shí)大多會(huì)逃避責(zé)任。

還有很多外包員工即使權(quán)益受損，也并不會(huì)拿起法律武器進(jìn)行維權(quán)?！坝蟹莨ぷ骶秃?，誰(shuí)愿意大費(fèi)周折去維權(quán)呢？”即使換了“東家”，還降了薪，王告還是無(wú)奈地選擇了接受。

風(fēng)險(xiǎn)與成本的雙重盤(pán)算

“責(zé)任承擔(dān)的差異，成為部分企業(yè)選擇‘假外包’的直接動(dòng)力。”勞動(dòng)法律咨詢(xún)專(zhuān)業(yè)人士白永亮分析道，企業(yè)通過(guò)炮制一份“外包合同”，將本應(yīng)由自身承擔(dān)的用工管理風(fēng)險(xiǎn)，轉(zhuǎn)移給抗風(fēng)險(xiǎn)能力往往較弱的外包公司。

企業(yè)為何甘冒法律風(fēng)險(xiǎn)，選擇“假外包”模式？除了規(guī)避責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)，背后還有經(jīng)濟(jì)考量與靈活管理等原因驅(qū)動(dòng)。

白永亮分析，企業(yè)選擇外包主要基于兩個(gè)原因：一是聚焦核心競(jìng)爭(zhēng)力，將非核心業(yè)務(wù)剝離；二是應(yīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)波動(dòng)，實(shí)現(xiàn)快速靈活的人員調(diào)整，優(yōu)化人力成本，提升運(yùn)營(yíng)效率。

然而，“成本優(yōu)先”的思維，直接催生了一些扭曲的勞動(dòng)力市場(chǎng)選擇。白永亮觀察到，許多企業(yè)在挑選外包供應(yīng)商時(shí)，標(biāo)準(zhǔn)并非“誰(shuí)更合規(guī)”，而是“誰(shuí)更便宜”。價(jià)格內(nèi)卷競(jìng)爭(zhēng)下，服務(wù)商為求生存，只能不斷壓縮本應(yīng)投入在勞動(dòng)者權(quán)益保障上的成本，Zui終形成“劣幣驅(qū)逐良幣”的惡性循環(huán)，不僅損害了勞動(dòng)者的合法權(quán)益，也在一定程度上擾亂了正常的勞動(dòng)用工秩序。

“業(yè)務(wù)外包了，勞動(dòng)者權(quán)益不能‘外包’?！卑子懒琳f(shuō)，要改變這種情況，關(guān)鍵在于企業(yè)要提升勞動(dòng)法律意識(shí)，系統(tǒng)構(gòu)建合規(guī)體系。他建議，企業(yè)依據(jù)發(fā)展實(shí)際建立分層分類(lèi)的用工體系：對(duì)核心業(yè)務(wù)與崗位堅(jiān)持直接雇傭，保證員工隊(duì)伍穩(wěn)定；對(duì)非核心但專(zhuān)業(yè)性強(qiáng)的工作推行業(yè)務(wù)外包，管結(jié)果而不管過(guò)程；對(duì)臨時(shí)性、輔助性、替代性崗位，則依法合規(guī)使用勞務(wù)派遣。

外包用工的濫用，不僅直接侵害勞動(dòng)者權(quán)益，導(dǎo)致勞動(dòng)關(guān)系不穩(wěn)定，也容易引發(fā)勞動(dòng)爭(zhēng)議，擾亂勞動(dòng)力市場(chǎng)秩序，從長(zhǎng)遠(yuǎn)看更不利于企業(yè)可持續(xù)發(fā)展和職工隊(duì)伍的整體穩(wěn)定。

如何從制度層面規(guī)范外包用工，推動(dòng)企業(yè)落實(shí)主體責(zé)任、依法合規(guī)用工，仍需各方共同求解